O STJ e a cobrança indevida das tarifas "TUSD" e "TUST" nas contas de energia elétrica

Conforme se pode observar nas contas de energia elétrica, na base de cálculo do ICMS, além do valor da energia propriamente consumida, existe à cobrança indevida de outros encargos que não guardam relação com o valor da energia fornecida, como os valores concernentes à Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (“TUST”) e à Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (“TUSD”), majorando o valor efetivamente pago pelo contribuinte.

É importante apontar que, em atendimento à legislação de diversos Estados, as concessionárias de transmissão e distribuição têm destacado o ICMS sobre os valores recebidos à título de TUST e TUSD, repassando aos contratantes (consumidores) por meio de mecanismos dos preços, o respectivo ônus econômico.

Em apertada síntese, a comercialização da energia elétrica é submetida à regulação pelo Poder Público (Lei nº 10.848/2004, Lei nº 9.648/98 e Lei nº 9.074/95). A geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são reguladas pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, sendo que a legislação estabelece dois tipos de consumidores de energia elétrica: consumidores cativos e consumidores livres.

Os consumidores livres, quando conectados à rede básica, deverão celebrar diversos contratos. Por outro lado, os consumidores cativos adquirem energia de um distribuidor local de forma compulsória, sujeito a tarifas regulamentadas.

Os consumidores livres, por sua vez, podem contratar a compra de energia diretamente de geradores, comercializadores ou importadores desse bem, por meio de negócio jurídico realizado no Ambiente de Contratação Livre (ACL).

Em razão dos contratos de transmissão ou distribuição, os consumidores livres estão sujeitos ao recolhimento dos encargos denominados de TUST (recolhida em virtude da formalização do CUST) e TUSD (recolhida em virtude da formalização do CUSD).

Já no mercado cativo, “o distribuidor é o fornecedor compulsório de energia ao qual a unidade consumidora está conectada (residenciais, industriais, comerciais e rurais), gerando uma única relação contratual entre distribuidor e consumidor, ficando o distribuidor responsável por cobrar todos os custos e encargos da cadeia produtiva anterior” [1].

São exatamente os consumidores cativos que têm buscado através do judiciário retirar a TUST e a TUSD da base de cálculo do ICMS.

Ocorre que o valor da tarifa da energia consumida pelo consumidor cativo, além de incluir os custos com a geração, também remunera a transmissão e distribuição, por meio justamente das denominadas citadas tarifas de uso de transmissão e de distribuição do sistema, tudo isso em função dos componentes tarifários impostos por lei e definidos pelo regulador.

Isso quer dizer que a fatura de energia paga pelo consumidor cativo inclui o custo da energia e do serviço de uso da transmissão e distribuição. Não há preço de energia e sim uma "tarifa de energia", definida pela ANEEL para cada distribuidora.

Por isso mesmo, para os consumidores cativos, o ICMS incide indistintamente sobre o preço da energia, independente da pessoa a quem aproveita o produto da cobrança. O mesmo se diz quanto à TUST e à TUSD, além dos Encargos Setoriais (ES), que também deverão compor a base de cálculo do ICMS.

Contudo, em que pese essas tarifas não se confundam com a mercadoria para fins de tributação do ICMS, os estados têm incluído a TUST e a TUSD na base de cálculo do ICMS, com fundamento nos convênios ICMS 117/2004 e 95/2005.

Em suma, as referidas normas estabelecem que o consumidor é o responsável pelo pagamento do ICMS devido na transmissão e distribuição dos serviços de fornecimento de energia. Contudo, à referida cobrança não possui amparo constitucional ou infraconstitucional, não podendo os estados, por meio de um instrumento de natureza administrativa ou posterior lei estadual, criar uma nova hipótese de incidência do ICMS.

Isto porque, a competência para fixar a base de cálculo do ICMS é matéria reservada à Lei Complementar, o que torna absolutamente ilegal a imposição de eventos e elementos alienígenas à incidência do ICMS em sua base de cálculo, conforme prevê o artigo 155, inciso XII, alínea i, CF.

Para que ocorra a exigência do imposto estadual sobre o fato gerador de energia elétrica, deve-se identificar a ocorrência da situação que se caracteriza juridicamente como uma operação relativa à energia elétrica. Com isso, para se exigir o ICMS, deve haver o caráter negocial, a transferência da propriedade e a existência de uma mercadoria.

Como um dos aspectos da hipótese de incidência do ICMS sobre a energia elétrica é o efetivo consumo pelo destinatário, os negócios alheios e os custos relativos ao fornecimento da energia elétrica não podem compor a base de cálculo do tributo. A transmissão e distribuição da energia são etapas na cadeia de fornecimento de energia.

Assim, conclui-se que não é possível equiparar os encargos de distribuição e transmissão pagos pelos consumidores livres a uma mercadoria, na medida em que não se confundem com a venda da energia, sendo apenas etapas necessárias ao fornecimento de energia elétrica.

Como identificar a cobrança?

Algumas concessionárias destacam essas informações apresentando dados claros e destaque quando da troca de equipamentos, além de ciclos completos com todas as informações tanto da TUSD / TUST, quanto do KW e KWH, diretamente no demonstrativo da conta de energia elétrica.

As informações completas das tarifas podem ser obtidas nas Resoluções que estão disponíveis no site da ANEEL e também no site de algumas concessionárias, contudo, é importante informar que as informações são de difícil visualização, pois são compostas de várias planilhas e a interpretação dessas informações necessita de um pouco de conhecimento tarifário, entretanto nada que não seja possível de identificar.

Qual o posicionamento do STJ?

O Superior Tribunal de Justiça está com a grande maioria dos ministros posicionados a favor dos contribuintes, com uma iminente decisão definitiva do STJ e já com pareceres do Ministério Público também favoráveis aos contribuintes. Logo o prognóstico é seguro.

A legalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) será definida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos.

A seção decidiu que serão julgados como repetitivos três recursos sobre o tema: o REsp 1.692.023, o REsp 1.699.851 e o EREsp 1.163.020. A proposta de afetação foi apresentada pelo ministro Herman Benjamin, que também determinou a suspensão em todo o território nacional dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão.

Significados conforme informações da ANEEL:

TUSD - Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição: valor monetário unitário determinado pela ANEEL, em R$/MWh ou em R$/kW, utilizado para efetuar o faturamento mensal de usuários do sistema de distribuição de energia elétrica pelo uso do sistema;

TUST - Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão: TUST Rede Básica, relativa ao uso de instalações da Rede Básica, e TUST Rede Básica Fronteira, relativa ao uso de instalações de fronteira da Rede Básica;

TE - Tarifa de Energia: valor monetário unitário determinado pela ANEEL, em R$/MWh, utilizado para efetuar o faturamento mensal referente ao consumo de energia de certos contratos.

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Bibliografia:

[1] ROSSITER, José e LOPES, Abraão. ICMS sobre a TUST e a TUSD na fatura de energia. MIGALHAS: 01/11/2017.https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI268418,71043-ICMS+sobre+a+TUST+e+a+TUSD+na+fatura+de+energia: 05/09/2018; 11h09min.

[2] PINHO, Inara de, COSTA, Irapuã Oliveira, RELVAS, MARCOS. Como recuperar ICMS indevido sobre energia elétrica (TUST e TUSD) em 7 passos. Instituto Brasileiro de Direito: 2018.

[3] http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Processos/RepetitivoseIAC/Saiba-mais/Sobre-Recursos-.... 13/09/2018; 23hoomin.